编者按：商标作为企业商誉的重要标志，与其标注的商品或服务之间存在紧密联系，是消费者能够识别商品或者服务的来源。在办理商标标识犯罪案件中，如何理解商标与商标标识的关系？如何认定制造假冒商标标识各环节行为性质？如何精准认定商标标识数量？司法实践中存在一些争议。对此，上海检察知产办公室栏目围绕商标标识犯罪案件审查要点难点，推出系列辨析文章，以供参考。欢迎批评指正。

主题一：如何认定商标标识

理清商标标识的概念是审查非法制造、销售非法制造注册商标标识罪的基础和前提，对定罪、量刑均有重要意义。

1987年8月6日国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义的答复》明确指出：“商标标识一般是指带有商标的物质实体，如自行车的标牌、酒瓶上的贴纸、香烟的盒皮等。”

1988年9月27日国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义问题的复函》进一步出：“商标法实施细则中的商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式，如酒商品上的瓶贴，自行车上的标牌、服装上的织带等。”

2004年8月19日国家工商行政管理总局公布的《商标印制管理办法》第15条第2款规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。

上述规范性文件对商标标识定义的表述虽有不同，但均突出了两个特点：一是有形载体；二是独立于商品本身存在。为进一步理解注册商标标识的内涵和外延，就需要分析比较“商标与商标标识”“商标标识与商品本身”两组关系。

（一）商标与商标标识

商标与商标标识之间存在“虚”“实”关系。商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记。商标可以用在商品本身，也可以用在商品的包装物上。商标往往是附着在商标纸、商标识带、商标标牌等物质载体上，用于区分商品来源，起到品质担保的作用。包装物、商标纸等物质载体就是通常意义上的商标标识，商标需通过这个有形载体表达出来，因此有型载体的商标标识是“实”，而具备标记属性的商标是“虚”。基于此，我们来看如何理解非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的“商标标识”。

案例

上述字母及图形均系在我国合法注册并在有效期内的商标，核准使用范围为：U盘、存储设备等。2016年至案发，李某等人从他处大量购入印有上述注册商标标识的半成品包装纸，经过过油、热压、裁剪等程序制成假冒上述注册商标商品的外包装成品，后对外销售，已销售外包装200余万个。

一般情况下，商标标识的制造会在同一个生产点，但随着犯罪行为进一步细化，一个完整商标标识的制作可能会被分成多个生产点或环节进行，而且生产环节之间相对独立。上述案例中，行为人从上家购入的是已经印刷好的整张半成品商标纸，纸张上已经带有U盘外包装盒上所有需要印刷的文字及图案，一张半成品的纸张经过过油、液压、裁剪等加工程序，可以制作50个成品U盘外包装盒。

上述行为人的加工行为，属于非法制造商标标识的行为还是销售非法制造的注册商标标识的行为？对此，存在两种不同观点。

观点一认为，李某等人的行为构成非法制造注册商标标识罪。理由是：本案中商标虽然已经印制完成，但是作为载体的外包装尚未完成，且其本身无法作为一个完整独立的标识用于后续生产环节的使用，故商标标识的制造工作并未完成，该行为仍属于非法制造注册商标标识的一个环节。

观点二认为，李某等人的行为构成销售非法制造的注册商标标识罪。理由是：商标标识的价值在于商标，如果作为商标标识主体部分的商标已经印制完成，虽然经过过油、液压、裁剪等程序，但对商标本身并没有作用力，商标在载体上附着后，其制造行为即可宣告完成，故李某等人的行为系为销售而从事的加工行为，仍属于销售行为。

对于加工印有完整商标的半成品外包装如何定性，关键在于把握非法制造、销售非法制造注册商标标识罪的落脚点是商标的印制，还是承载商标的物质载体制造完成。

笔者认为，本罪的落脚点在商标标识，即承载商标的物质载体是否已经完成。尽管作为非法制造商标标识的重要环节——商标附着已经完成，但作为半成品的商标纸显然还没有成为一个独立的载体，无法直接使用假冒商标，仍然要经过多个工序才能成为刑法评价意义上能够独立成件的载体。因此，鉴于其制造标识的行为尚未完成，仍应认为是商标标识的制作的一个环节，属于非法制造商标标识。

（二）商标标识与商品本身

随着商品类型的变化，商标附着的载体不仅仅有独立的物质载体，还出现一些非独立的物质载体，如利用镭射技术直接将商标印在商品上的情形，商品的生产过程包含了商标的制造过程。商标标识是一种独立的有型载体，那么当商标与商品合二为一时，这个合二为一的物体还能称之为商标标识吗？

案例

2020年10月至案发，行为人王某从他处大量购买假冒了带“3M”商标的反光贴，后在网上销售，每条销售1元，已经销售4万余条。该反光贴的商标就打印在该物品上。

上述案例中行为人王某销售该类商品数量大但犯罪金额不高，未达销售假冒注册商标的商品罪入罪的数额标准，但达到了销售非法制造的注册商标标识罪入罪的数量标准。对此，应如何认定？

观点一认为，王某的行为涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪。理由是：商标与商品合二为一，它既实现了商标的区分功能也能实现商品本身的价值，尽管作为销假的非法经营额没有达到入罪标准，但是销售非法制造的商标标识的件数已经达到了入罪标准。商标标识凝结的是权利人的商誉，从平等保护的角度看，每一个商标都应受到平等保护，所以应以销售非法制造的商标标识作入罪处理。

观点二认为，不构成犯罪。理由是：商标标识是独立于商品本身，与商品一同进入流通领域的独立载体。本案中商标与商品合二为一，商品已经替代了商标标识的作用，不能排除商品的价值仅认定商标标识功能。所以不宜以销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚，而由于销假行为没有达到入罪标准，故应作出罪处理。

笔者赞成观点二，本案应谨慎入罪。有人从“举轻以明重”的角度，认为同等数量销售商标标识的行为都已经构成犯罪了，销售同样数量的商品也应当入罪。对此，笔者认为不妥，不能简单以此类推。当商标与商品本身合二为一时，该商品本身就承担了区分其来源和品质担保功能，已经包含了标识的作用，不再是独立的商标标识。从主客观统一的角度看，行为人主观上销售的是带“3M”商标的反光贴，而非“3M”的商标标识。从消费者的角度来看，消费者也不会认为自己买的是“3M”的商标标识。既然王某销售假冒注册商标的行为均未达到司法解释规定到假冒注册商标犯罪非法经营额、非法所得额两个入罪门槛，根据罪刑法定原则，应做出罪处理为宜。（付红梅）